As construtoras que utilizam materiais de construção, inclusive na subempreitada, pode ingressar em Juízo para requerer a restituição/compensação do ISS pago nos últimos anos ou obter declaração que autorize a dedução imediata do imposto vicendo.
O Decreto-Lei nº 406/1968, que até o ano de 2003 traçava as regras gerais para a instituição do ISS, permitia que fossem deduzidos do preço do serviço de construção civil os materiais adquiridos de terceiros e o valor das subempreitadas, reduzindo assim o valor a recolher aos cofres dos municípios.
Entretanto, com a promulgação da Constituição de 1988, os municípios passaram a defender que estas deduções tornaram-se incompatíveis com este novo sistema, portanto, teriam sido tacitamente extintas.
De acordo com Adriano Dias, especialista em direito tributário e empresarial, o Supremo Tribunal Federal (STF) pôs fim à discussão em 2010.
No entendimento da STF, “o prestador de serviços de construção civil, quando fosse apurar o ISS devido em determinada obra, poderia excluir da base de cálculo os valores correspondentes aos materiais adquiridos para este fim, como blocos de cimento, por exemplo”, explica o advogado.
Mas como o recurso julgado pelo STF tinha como fundamento o Decreto-Lei nº 406/68, alguns municípios já defendem que esta decisão não atinge os serviços prestados após a entrada em vigor da Lei Complementar nº 116/2003.
O argumento, neste caso, é que a nova lei permite a dedução apenas dos materiais produzidos fora do local da prestação do serviço pelo construtor: “exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS”, destaca Adriano.
Por outro lado, as construtoras argumentam que a LC nº 116/2003, em seu art. 7º, § 2º, I, manteve a dedutibilidade dos materiais, pois tal dispositivo não fez distinção entre o fornecimento de materiais produzidos pelo prestador ou por terceiro, por isto todos os materiais fornecidos pelas construtoras seriam dedutíveis da base de cálculo do ISS:
(…) “§ 2o Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza: I – o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar”. Conforme já falado, os serviços de construção civil encontram-se elencados no item “7.02”.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ), que era contra a dedução, após a supracitada decisão proferida pelo STF, tem revisto seu posicionamento e, em julgamentos mais recentes, já reconhece o direito à dedutibilidade dos materiais, mesmo nos casos ocorridos após a entrada em vigor da LC nº 116/2003.