NO ÂMBITO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Por Shirley Henn e Marco Aurélio Poffo

Há muito tempo se discute sobre a responsabilidade dos sócios das sociedades limitadas pelas dívidas tributárias, e, a partir da insegurança trazida por uma jurisprudência oscilante, é importante que se atente para alguns cuidados que se deve ter na condução do processo, que podem evitar uma indevida e devastadora inserção no patrimônio dos seus administradores.

Com efeito, o art. 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, determina a responsabilidade pessoal dos administradores “pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”.

Uma leitura das decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça no início da década de noventa demonstra que se entendia pela responsabilidade objetiva do administrador, de modo que o simples não recolhimento dos tributos caracterizava a infração à lei capaz de impor ao sócio a obrigação de pagar a dívida tributária (REsp 7387/PR, 1992; REsp 34429/SP, 1993).

Somente no final da década de noventa é que a Corte Superior começou a afastar a responsabilidade objetiva, passando a entender que o administrador responderia pela dívida tributária na hipótese de ter agido com dolo / fraude ou se dissolvida irregularmente a sociedade (REsp 215349/MG, 1999; REsp 121021/PR, 2000).

Essa jurisprudência passou a impedir que as execuções fiscais iniciadas em face de uma pessoa jurídica fossem redirecionadas contra o sócio, se não demonstrado pelo Fisco que o inadimplemento tributário decorria de ato praticado pelo administrador com excesso de mandato, violação à lei societária, ao contrato social ou estatuto (AgRg no Ag 490702/RS, 2003).

Muito embora pareça claro que o abuso de poder ou a fraude praticados pelo administrador devam ser demonstrados pelo Fisco, um artifício acabou por inverter o ônus da prova, fazendo com que muitas condenações acabassem acontecendo sem que, de fato, houvesse sido apurada a hipótese legal de responsabilização.

Assim, o Fisco passou a incluir o nome do sócio na Certidão de Dívida Ativa – CDA, que é o título executivo extrajudicial que embasa a execução fiscal, e, segundo o disposto no art. 204 do Código Tributário Nacional e no art. 3° da Lei de Execuções Fiscais, possui presunção de certeza e liquidez, a qual, embora relativa, deve ser afastada por prova inequívoca a cargo do executado.

Em razão dessa presunção legal e sem contrariar diretamente sua própria jurisprudência, o Superior Tribunal de Justiça passou a entender que, se constar da CDA o nome do sócio, a este cabe o ônus de provar que não agiu com excesso ou abuso de poder, praticando a fraude que impõe a sua responsabilidade tributária (REsp 627326/RS, 2004).

O problema é que, para incluir o nome do sócio na CDA, o Fisco tem a obrigação de apurar o ilícito que o qualifica como responsável pelo pagamento do tributo, em processo administrativo no qual se garanta o direito à ampla defesa e ao contraditório, o que na maior parte das vezes não acontece.

A falta de observância do devido processo legal na esfera administrativa acaba resultando em execuções fiscais arbitrárias contra os sócios, que, além de lutar contra todas as intempéries do mercado pela sobrevivência da empresa, precisam se defender contra uma voraz inserção no seu patrimônio pessoal.

Apesar da problemática acima apontada, recente julgado da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça sinaliza no sentido de que a responsabilização do sócio pode ser afastada mediante a prova de que a inclusão do seu nome na CDA se deu sem a apuração das infrações que possibilitam o redirecionamento, cujo procedimento, a propósito, inclusive encontra-se disciplinado na Portaria nº 2.284, de 29/11/2010, da Receita Federal do Brasil (EDcl no AgRg no AREsp 41479 / RS, de 2012).

Dessa forma, o sócio que teve seu nome indevidamente incluído na CDA não precisaria mais fazer a custosa prova, que exige inclusive a garantia do juízo mediante penhora, de que, no exercício da gestão da Sociedade, agiu de acordo com o mandato que lhe foi conferido. Entende-se, pois, a contrario senso, que, através da juntada de cópia do processo administrativo fiscal, que pode se realizar por simples petição no processo executivo, tecnicamente chamada de exceção de pré-executividade, conseguiria o sócio demonstrar a arbitrariedade cometida pelo Fisco, que afasta a presunção de certeza e liquidez do referido título executivo.

Outra questão que aparentemente está sendo revista pelo Superior Tribunal de Justiça é a responsabilização do sócio pela “dissolução irregular” da sociedade, na medida em que antes bastava uma certidão do oficial de justiça no sentido de que não localizou a empresa em seu endereço para se concluir pela legitimidade do redirecionamento (REsp 1144607/MG, 04/2010).

No recente julgamento do AgRg no REsp 1268993/DF (05/2012), a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça consignou, entretanto, que a “não localização da empresa no endereço fiscal”, embora possa consistir em “indício de sua dissolução irregular”, não é capaz de, sozinha, gerar o pronto redirecionamento da execução fiscal contra o sócio, o qual “depende de prévia apuração das razões pelas quais tal fato ocorreu, bem como da comprovação do elemento subjetivo na conduta ilícita do sócio”.

Em outras palavras, de acordo com a referida decisão, ainda que ocorrida a dissolução irregular da pessoa jurídica, o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio depende da prova de que praticou o ilícito previsto no art. 135, inciso III, do Código Tributário Nacional.

Essa decisão demonstra importante tendência evolutiva da jurisprudência, embora não pacificada (em sentido contrário: AgRg no AREsp 175282/RS, 2ª Turma, 06/2012), porquanto, na maior parte das vezes, a empresa acaba “fechando as portas”, porque não consegue realizar o arquivamento de atos de dissolução perante os órgãos competentes em razão da falta de certidões negativas e não por ato culposo ou doloso de seu administrador, que logrou os melhores esforços para realizar o objeto social e manter a atividade produtiva.

Aliás, há vários precedentes no sentido de que, se a dissolução irregular ocorre posteriormente à saída do sócio da sociedade, não há como responsabilizá-lo pela dívida tributária contraída durante a sua gestão, se não provado a prática do ato ilícito (AgRg no REsp 1279422/SP, 03/2012)

Concluindo, apenas o sócio que exerce cargo de administrador pode ser responsabilizado pelas dívidas tributárias. Essa responsabilização, todavia, não é objetiva em razão do simples inadimplemento e automaticamente decorrente do cargo.

Para poder inserir o nome do administrador na CDA, deve o Fisco, em regular processo administrativo, fazer a prova de que o sócio praticou o ilícito previsto no art. 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, procedimento este que, se não observado, afasta a presunção de certeza e liquidez do título executivo, o que pode ser provado por simples petição, acompanhada de cópia completa do processo administrativo, a ser juntada na própria execução fiscal.

Por outro lado, mesmo na hipótese de redirecionamento da execução fiscal sob a alegação de dissolução irregular, não está o Fisco desincumbido da prova de prática do ato doloso pelo sócio, que abusou do mandato conferido pela sociedade, embora o indício de ilicitude gerado pelo fato da empresa não ser encontrada no seu endereço mereça especial atenção na condução do processo.

Marco Aurélio Poffo, advogado especializado em Direito Tributário pela Fundação Castelo Branco (RJ) / INPG, Sócio da BPHG – Borba, Poffo, Henn e Gilli Advogados, Conselheiro do CEJESC – Conselho Estadual do Jovem Empreendedor e Conselheiro Fiscal da ADVB/SC.

Shirley Henn, advogada, especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET/SC, especialista em Direito Societário – Corporate Law – pelo Instituto Internacional de Ciências Sociais, Módulo Internacional cursado na Universidade de Vanderbilt, Nashville, USA. Sócia da BPHG – Borba, Poffo, Henn & Gilli Advogados, sediada em Blumenau/SC.

Fonte: Portal Dia a Dia Tributário

http://www.diaadiatributario.com.br/artigos_post/24-a-responsabilidade-tributaria-do-socio-administrador-e-a-evolucao-da-jurisprudencia.html

Por Marcos Adriano da Silva.

As empresas familiares no decorrer do tempo ganham cada vez mais representatividade no cenário econômico mundial. Pesquisas realizadas pela Revista Fortune, confirmam que das 500 maiores empresas do mundo, 40% são detidas ou controladas por famílias, exemplos esses como a Wal-Mart e o Grupo Gerdau, tendo assim repercussão direta no PIB e na geração de empregos. Porém, ao analisarmos os números que se referem à continuidade dessas empresas, esses não são animadores. Nos EUA cerca de 70% das empresas familiares extinguiram-se antes da segunda geração e 88% antes da terceira geração, sendo a sucessão societária a principal causa para a não longevidade das mesmas.

No processo de Sucessão pode haver vários fatores que dificultam sua implantação, tais como:

– Dificuldade por parte do empresário em encontrar um sucessor no âmbito familiar;
– Falta de preparação dos empresários para a gestão da sucessão;
– Dificuldade por parte do empresário em aceitar o momento de se retirar da empresa e;
– Carga excessiva dos impostos sobre sucessões e doações.

Com a preocupação no planejamento sucessório e na necessidade de redução da carga tributária, decorrente da legislação vigente, surge a figura da Holding, essa sem uma tradução específica em nosso ordenamento jurídico, sendo comum utilizar a expressão para referir-se ao controle de patrimônio familiar ou individual.

Pode-se elencar como principais objetivos na constituição de uma Holding:

-A manutenção do controle societário das empresas controladas, evitando a pulverização decorrente dos diversos processos sucessórios que a empresa possa enfrentar;
-Aproveitamento dos incentivos fiscais na tributação de rendimentos dos bens particulares ou de Pessoa Jurídica, tais como recebimento de alugueis, Lucros e dividendos, juros e transferência de bens;

Vantagens Sucessórias da Holding:

– No processo de inventario ou partilha quando não ocorrer á doação em vida, o inventariado poderá ser as cotas ou ações da sociedade;
– Possibilidade de evitar que sucessores indesejáveis pela família tenham acesso ao patrimônio do sucedido, mediante cláusula contratual e;
– Proteção do patrimônio pessoal mediante risco de responsabilidade civil do qual o patrimônio fica exposto e sujeito a penhora e alienação judicial. Salvo os casos comprovados de fraudes, desvio patrimonial, onde ocorrerá a desconsideração da personalidade jurídica da Holding.

Vantagens Tributárias da Holding:

-Transferência dos bens e direitos particulares constante na Declaração de bens (DIRPF), por meio da integralização de capital na constituição ou no aumento de capital da Holding. Se a transferência dos bens for a valor de mercado, sendo maior que o valor constante na declaração de bens, a diferença será tributada a alíquota de 15% a título de ganho de capital. Neste caso a analise patrimonial será de extrema importância, sendo essa pelo valor mais próximo do efetivo dispensando a tributação do ganho de capital;
– O ITBI (Imposto Sobre Transmissão de Bens Inter-Vivos), não incidirá quando efetuado via integralização de capital com bens ou direitos, ou quando houver transmissão dos mesmos incorporados pelo patrimônio da Pessoa Jurídica, ou na hipótese de fusão, incorporação, cisão e extinção da Pessoa Jurídica;
– Os lucros e dividendos recebidos são isento de imposto de renda e contribuições quando tributados na empresa investida.
– Mesmo havendo receitas de outras atividades tributadas de forma normal, como por exemplo, receitas advindas de aluguéis, essas terão a carga tributaria de 11,33 % (lucro presumido), ao contrario de 27,5% de imposto de renda na pessoa física e;
– Na sucessão hereditária, o recolhimento do ITCMD (Imposto Sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens e Direitos), é realizado sobre o valor das ações ou cotas, essas que normalmente são pelos valores históricos e não através do valor de mercado.

Dessa forma, um bom planejamento sucessório com a criação da Holding tem efeito satisfatório, tanto na proteção patrimonial quanto na redução da carga tributaria através da elisão fiscal, assim proporcionando melhor organização, estrutura e competitividade das empresas, contribuindo para sua permanência no mercado.

Marcos Adriano da Silva, Graduado em Ciências Contábeis – UNIASSELVI-FAMEG, Pós Graduando em Gestão Tributária pela Sustentare Escola de Negócios, Auditor e Consultor de empresas na FiscALL Soluções.

Por Portal Dia a Dia Tributário

http://www.diaadiatributario.com.br/artigos_post/25-planejamento-societario-e-tributario-atraves-da-criacao-de-holding.html

Por Laura Ignacio

As empresas que aderirem ao “Programa Empresa Cidadã” poderão cancelar a sua adesão, a qualquer tempo, por meio do site da Receita Federal na internet (www.receita.fazenda.gov.br).

A informação consta da Instrução Normativa da Receita nº 1.292, publicada no Diário Oficial desta segunda-feira.

O Programa Empresa Cidadã foi criado pelo Decreto nº 7.052, de 2009. A empregada da empresa que aderir ao programa pode pedir a prorrogação do salário-maternidade até o final do 1º mês após o parto. O mesmo é válido no caso de adoção ou guarda judicial para adoção.

A empresa que aderir e for tributada com base no lucro real — geralmente as de grande porte — pode deduzir do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) devido a remuneração da empregada pago no período de prorrogação de sua licença-maternidade.

 

via Dia a Dia Tributário: Receita altera Programa Empresa Cidadã | Valor Econômico.

O convênio firmado no ano passado entre o Governo do Estado e o Serasa Experian e ainda a implementação neste mês do Cadastro Informativo de Créditos não Quitados com o Estado de Sergipe (Cadin Estadual) promoveram a recuperação de créditos tributários da ordem de R$ 27 milhões, com a negativação de mais de oito mil contribuintes inadimplentes com o pagamento de tributos estaduais, especialmente o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias (ICMS), e que estão inscritos na Dívida Ativa do Estado mas que não buscaram a resolução das pendências.

Junto ao Serasa, no período de janeiro a julho deste ano, a Secretaria de Estado da Fazenda (Sefaz) negativou 1.055 contribuintes por conta de débitos com o Fisco estadual, que somados perfazem um total de R$ 82,021 milhões inscritos. Deste total, foram recuperados quase R$ 20 milhões, representando um resultado positivo de 24,13% em sete meses. No ano passado, entre abril e dezembro, foram recuperados R$ 6,120 milhões através da modalidade de cobrança, entre os mais de cinco mil contribuintes inadimplentes negativados.

O Cadin Estadual, instituído pela Lei Estadual nº 6.840/09, entrou em operação no início deste mês de setembro e inscreveu processos que representam quase R$ 400 milhões. Em pouco menos de 30 dias, foram recuperados aproximadamente R$ 1,5 milhão, um resultado considerado bastante positivo, tendo em vista o pouco tempo de implementação.

De acordo com o secretário de Estado da Fazenda, João Andrade Vieira da Silva, as duas ações fazem parte de um conjunto de políticas fiscais de incremento da arrecadação de receita própria, com ações fiscais desenvolvidas pelo governo do Estado com vistas à redução dos crimes fiscais. “A negativação do inadimplente amplia os mecanismos de cobrança dos débitos e cria obstáculos impeditivos nas relações com instituições públicas em âmbito estadual, assim como resulta em impedimentos ao acesso à concessão de financiamentos (seja para comprar um produto a prazo ou conseguir um empréstimo em dinheiro), além de continuar passível de ações judiciais”, explicou.

João Andrade também citou outras iniciativas que contribuem para o incremento da arrecadação estadual, com a realização de operações especiais de fiscalização, como “Cartão de Crédito”, “Fisco Presente” e “Concorrência Leal”, entre outras, e a criação do Programa Nota da Gente. “Destaco a criação do setor de Recuperação de Crédito Tributário, que tem foco na cobrança de processos na fase administrativa., a parceria com o Ministério Público Estadual, o Mutirão Fiscal, que envolve a Procuradoria Geral do Estado para negociar débitos relacionados ao ICM e ao ICMS e reduzir o estoque de processos judiciais e administrativos, e a implantação do regime de substituição tributária das operações com diversos produtos”, frisou.

Serasa e Cadin
Através do Serasa Experian é possível realizar consultas detalhadas sobre a situação fiscal da empresa, através de cheques, CNPJ, nome, consumidores, empresas, pendências financeiras, inadimplência e protestos. O Cadin Estadual é um banco de dados onde são registrados os nomes de pessoas físicas e jurídicas com débitos de qualquer espécie para com órgãos e entidades estaduais.

As informações divulgadas pelo Cadin Estadual permitem aos Poderes Executivo (secretarias, autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista do Governo ou prefeituras), Legislativo e Judiciário, inclusive Ministério Público Estadual e Tribunal de Contas de Sergipe, uniformizar os procedimentos relativos à celebração de convênios, acordos, ajustes ou contratos, assim como à concessão de crédito, garantias, incentivos fiscais e financeiros, de modo a favorecer a gestão seletiva dos recursos existentes.

Com a iniciativa da Sefaz de incluir os devedores no Serasa e no Cadin Estadual, o contribuinte inadimplente – seja ele pessoa física ou empresa constituída – sofre, além das ações de cobrança anteriormente a ele impostas, sanções ainda mais severas com consequências mais duras, pois inviabiliza a celebração de contratos ou recebimento de benefícios diretos ou indiretos, abrangendo inclusive a impossibilidade de acesso a linhas de financiamento ou abertura de crédito.

http://www.sefaz.se.gov.br/

A Receita Federal do Brasil está começando a realizar o maior programa de recuperação de débitos da história: são mais de R$ 80 bilhões em dívidas vencidas, entre pessoas físicas e jurídicas. Deste montante, 39 bilhões são dívidas de micro e pequenas empresas inscritas no Simples Nacional, correspondente a quase 500 mil empresas.

A Secretária da Receita notificará essas empresas, dando um prazo de 30 dias para regularizar suas pendências: “A não regularização dos débitos implicará em exclusão da pessoa jurídica do Simples a partir de 1° de Janeiro de 2013.”, informou o órgão.

Ainda no contexto das sanções, as empresas que não quitarem seus débitos com o Governo serão inscritas no CADIN (Cadastro Informativo de Débitos Não Quitados), terão indicação e arrolamento de bens e, ainda, cobranças judiciais.

As empresas que optarem pelo Refis da Crise, que não vêm efetuando o pagamento das parcelas, também serão alvo dessa operação, sendo mais de 100 mil empresas, totalizando mais 5 bilhões de débitos em atraso, de acordo com o Fisco. Nesse caso, as empresas que não pagarem em 30 dias serão excluídas do Refis, perderão os benefícios do Refis e terão retomadas as execuções fiscais que estavam suspensas.

Mesmo o Governo negando que essa mega operação de cobrança não tenha vinculação com a atual crise internacional e a baixa de arrecadação registrada nesse ano, é óbvio que, diante desse cenário onde a União precisa elevar sua arrecadação, não medirá esforços para cobrar, e fará uma verdadeira operação de guerra se utilizando de todas suas armas para cobrar, ajuizar ações, efetuar penhoras de bens, penhora on line de valores em conta bancárias, leilões e, com certeza, direcionar indevidamente essas execuções aos sócios das empresas.

Nesse contexto, lembramos, novamente, a necessidade dos empresários em não se apavorarem para não caírem nessas armadilhas, de tirania fiscal. Ao mesmo tempo em que o Governo cria um pacote de estímulos à cadeia produtiva, por outro, em momento inoportuno, fará uma pressão, por meio de ações judiciais, comprometendo patrimônios e tirando o sono já abalado de nossos heróis empresários, porque só mesmo sendo um herói para sobreviver às dificuldades do mercado e, ainda, se defender de quem devia lhe apoiar incondicionalmente nessa situação de crise.

Conforme já citamos em outros artigos, o STJ pacificou o entendimento quanto à possibilidade de revisar débitos tributários na Justiça. Dessa forma, antes do conformismo ou desespero diante da chegada dessas notificações, procure um especialista, revise seus débitos, onde, com certeza, deve estar repleto de abusos, prescrições, decadências, e ilegalidades de várias ordens.

Assim como o Governo está se utilizando de mecanismos para solucionar o problema dele, enfrente essa situação se utilizando de meios legais e responda a altura, demonstrando a inconformidade desse sistema tributário tirano e, indiretamente, forçando a criação de um Refis ainda mais benéfico, que seja pagável, com percentual de faturamento de acordo com a capacidade contributiva de cada empresa.

Daniel Moreira

Nagel & Ryzewski Advogados

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