Empresas que pagaram ICMS sobre mercadoria dada em bonificação podem pedir a restituição do imposto – STJ

Amal Nasrallah

Bonificação é uma concessão feita pelo comerciante, que ao invés de dar desconto, oferece uma quantidade de mercadoria maior (famosas promoções, “compre um e leve dois”).

Em um post publicado anteriormente (*) eu mencionei que, por ocasião do julgamento do REsp nº 1.111.156/SP, publicado em 22.10.2009, o Superior Tribunal de Justiça – STJ – pacificou o entendimento de que o valor das mercadorias dadas a título de bonificação incondicional não integram a base de cálculo do ICMS nas operações normais, com base na interpretação da Lei Complementar 87/96.

Pois bem, naquele julgamento se decidiu que a bonificação é uma espécie de desconto incondicional, pois o vendedor, ao invés de reduzir o preço da mercadoria, entrega uma maior quantidade dos produtos que os vendidos e, assim, o comprador das mercadorias é favorecido com a diminuição do preço médio, sem que isso tenha efeito sobre valor do negócio.

Ainda segundo o STJ, a base de cálculo do ICMS, por força do texto constitucional e legal (art. 146 da CF e 13 da LC 87/96), só pode representar o valor da operação mercantil efetivamente realizada ou o valor que decorre da saída da mercadoria, sendo inadmissível a sua ampliação para o fim de incluir mercadorias pelas quais nada se cobra.

Em 23/04/2013 a Primeira Turma do STJ proferiu uma decisão importantíssima sobre o tema, pois além de entender que as bonificações incondicionais não integram a base de cálculo do ICMS, admitiu a restituição dos valores indevidamente pagos (REsp 1.366.622/SP).

Eis certidão do julgado:

A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial para julgar procedente o pedido inicial, reconhecendo o direito da recorrente ao creditamento dos valores indevidamente recolhidos a título do ICMS em saídas bonificadas” (REsp 1.366.622/SP).

A decisão é importante, pois a restituição ou o creditamento do ICMS se submete à regra do artigo 166 do CTN que exige, para restituição de tributos que por sua natureza comportem transferência do encargo financeiro, como o caso do ICMS, que (i) o contribuinte de direito (comerciante) prove não repassou ao contribuinte de fato (consumidor) o encargo financeiro do ICMS, ou, (ii)  no caso de tê-lo transferido a terceiro, de que está por este autorizado a pleitear a repetição do indébito. Por isto as repetições de indébito de ICMS são complexas, porque sempre há que se analisar os requisitos do artigo 166 do CTN foram cumpridos

Agora o STJ decidiu que nestas situações de bonificações incondicionais, em que que nada se cobra pelas mercadorias bonificadas, os requisitos do artigo 166 do CTN não precisam ser cumpridos, pois não houve cobrança pelo comerciante do valor da mercadoria e, portanto, não há que se falar em transferência do encargo financeiro.

Isto significa que as empresas que pagaram ICMS sobre bonificações, além de pedir que deixe de ser cobrado nas operações futuras, podem pedir a restituição dos valores indevidamente pagos.

(*) “O STJ e o TIT divergem quanto à inclusão das bonificações na base de cálculo do ICMS nas operações normais”

via Amal Nasrallah | Tributário nos Bastidores.
Via II: Notícias Fiscais.com.br